经过十多年的努力，我国的建设监理事业已取得长足的发展，一种具有中国特色的建设监理法律框架已基本形成。但是，现有的法律条文对监理责任的规定却存在许多不明确的地方。例如，在什么情况下监理应该承担责任?承担什么样的责任?承担责任的法律基础是什么?笔者认为，这些问题如果不研究清楚，对监理事业的发展是十分不利的。本文的目的，就是从监理的行为方式入手，依据现有的法律、法规，对监理责任的法律基础进行分析，同时，就现有法律、法规对监理责任的规定所存在的不足之处，也作出相应的探讨。

1.行为、法律与责任的关系

任何责任，首先是由行为引起的。所谓行为，是指具有行为能力的人所作出的、能够引起权利和义务关系产生、变更或解除的有意识的行为，这些行为，在有相应的法律对其进行特别的规定时，就可能产生法律后果，也就需要承担相应的责任。也就是说，行为是产生责任的前提，法律是确认责任的基础。监理责任当然也不例外，监理工程师在履行监理义务时，必须遵守相关法律、法规的规定，一旦其行为违反了有关的法律、法规，就要承担相应的法律责任。这些法律、法规包括《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、《刑法》以及由此而必然引申出来的相关政府规章、技术规范和标准等。

2.监理责任的划分

监理责任的界定依据来自两个方面：一是法律、法规的规定；二是监理委托合同的约定。当然，合同约定的责任也可以理解为是法律规定的责任，这是因为，合同关系是通过《合同法》来加以调整的。因此，违约也可以理解为违法，监理责任也就是监理的法律责任。从法律角度来看，监理的法律责任可以分为：行政责任、刑事责任及民事责任。在《建筑法》、《建设工程质量管理条例》及《刑法》等相关法律中对这三种法律责任都作出了相应的规定。

行政责任。是指监理的当事人实施了法律、法规所禁止的行为而引起的行政上必须承担的法律后果，根据《建筑法》及《建设工程质量管理条例》的规定，监理需承担行政责任的行为可以归纳如下：1)监理单位与建设单位或施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量的；2)工程监理单位转让监理业务的；3)监理单位超越其资质允许的范围承接工程的；4)监理单位将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件及设备按照合格签字的；5)监理单位与被监理工程的承包商或供应商有隶属关系或其它利害关系的；6)监理工程师因自身过错造成工程质量事故的。

对于监理的上述违法行为，一般由建设行政主管机关根据法律对其进行行政处罚，如责令监理单位停业整顿、降低资质等级、没收非法所得、罚款或吊销资质证书等；对监理工程师发生过错的，一般通过暂停执业、罚款或吊销执业证书等形式处罚。

刑事责任。是指犯罪主体因实施犯罪行为而应承担的法律责任。刑事责任是监理工程师可能承担的法律责任中***为严重的一种，由我国的《刑法》来加以界定。根据《刑法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》的规定，可能造成监理工程师承担刑事责任的行为包括：1）以欺骗手段获取资质证书，构成犯罪的；2)工程监理单位和建设单位或施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量标准，造成重大******事故，构成犯罪的。

对于上述刑事责任，由于我国的《刑法》不承认法人的犯罪主体资格，因此，其责任的承担者是实施上述犯罪行为的直接责任人，这包括了监理单位的法定代表人和直接造成上述犯罪行为的监理工程师。

民事责任。是指按照民法的规定，民事主体履行自身义务所应承担的法律后果。以产生民事责的法律为标准，民事责任又可以分为侵权责任和违约责任。侵权责任是指责任主体侵犯他人的财产权、名称权或人身权时所应承担的责任。事实上，监理发生侵权的情况较少，本文不拟详细讨论。违约责任是指责任主体不履行合同义务而应承担的责任，也可以理解为合同责任。对于监理来说，违约责任是重点，因此，本文将重点对其加以讨论。

3.监理的履约行为方式

履约是一种法律行为。从法律行为方式的角度，可以将其分为作为的法律行为和不作为的法律行为。所谓作为，是指行为主体的主动、积极行为，如监理工程师向业主或其它各方提出的建议，对材料的检查验收，向承包商发出指令等；所谓不作为行为，是指行为主体的消极行为，如监理工程师的失职、玩忽职守等。针对监理行为的特点，其履约的具体方式可以归纳为如下几种：

1)建议。根据法律的规定、合同的授权，监理工程师可以向业主、承包商、设计人或其它有关各方提出自己的专业建议。例如，对业主提出选择工程总承包商的建议；对工程设计中的技术问题，按照******和优化原则，向设计人提出建议；在发现设计图纸有问题或不合理的地方，可以通过业主向设计人提出改进的建议；对于设计方案、施工方案，监理工程师也可以提出自己的专业意见和要求；在施工******、施工组织等方面，监理工程师同样可以提出自己的建议。因此，提出建议是监理工程师的一种重要工作方式。

2)指令。监理工程师根据业主的委托，在工程质量、进度和投资方面代表业主进行监督管理。因此，对工程目标、内容及要求等就需要通过指令的形式对承包商提出。工程实践中，指令采用书面形式，特殊情况下也可以采用口头形式。例如，监理工程师可以根据情况签发开工、停工、复工、变更等有关指令。

3)检查。检查是监理的重要工作职责，也是一种重要的履约方式。监理工程师的检查，包括对原材料、构配件及设备使用前的查验，对施工工序质量的检查，对工程实体质量的检查等。检查可以采用目测、借助检查工具进行实际量测，也可以运用一定的设备进行检验、试验。同时，监理工程师在进行这一类检查时，可以视情况的需要采用抽查、平行检验等方式进行，当然也可以在工程的某一个阶段或时刻进行******的检查。

4)监督。监督也是监理的重要工作职责和履约方式。毫无疑问，监督的方式应该根据被监督内容的特点和重要性有所区别。例如，对于工程施工过程中重要的部位和工序、工程施工完成后难于检查或出现问题后难于处理的关键工序和部位等，监理工程师应该对其施工的过程进行旁站监督，确保施工作业处于监控之下，做到心中有数；对于那些不是十分关键的工序或部位，监理工程师可以采取定期或不定期巡视的方法进行监督。

5)确认。确认包括三个主要方面的内容。一是对技术文件的确认，监理工程师可以采取审核、审批的方式进行，如造价文件审核，施工组织设计、施工方案审批，材料的进场审批等；二是对施工过程中完成的分项工程、重要工序、隐蔽工程等的施工质量进行确认，监理工程师可以在检查结果的基础上采用签认承包商施工记录的方式进行；三是对施工完成的重要分部和***终的工程项目实体，监理工程师通过组织工程验收来对其进行确认。

6)协商。组织协调、合同管理是监理工程师十分重要的职责，其工作量是十分巨大的，包括工程有关各方的人、财、物、时间、地点的协调，也包括变更、索赔、争议等问题的解决，这些工作职责往往通过主持协调或参与协调的方式来履行。当然，监理工程师必须牢记，协调必须以合同为基础，独立、公正、科学地进行。

值得指出的是，为了保证监理能有效地履行合同约定的职责，有关的法律及监理委托合同明确授予了监理工程师相应的工作权力，如建议权、指令权、检查监督权、审核确认权、主持协调权等，监理工程师在监理实践中，应正确利用这些权力，根据情况采用适当的方式来履行自身的合同义务。

4.监理的违约行为方式

违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为。对监理工程师来说，应该在监理委托合同约定的范围内，运用合理的技能，谨慎、勤勉地工作，为业主提供管理及技术服务。如果监理工程师的行为违反了监理委托合同的约定，即构成违约。从上述监理履约的行为方式来分析，监理工程师在从事监理的过程中，可能的违约行为方式有如下几种：

1)越权。监理具有明确的委托性质，监理工程师必须在监理委托合同的授权下、在委托的范围内为业主提供服务，如果监理工程师不能谨记这一点，就可能发生越权的错误行为。例如，工程中经常遇到工程变更问题，业主也授予监理签发变更指令的权力，但变更往往涉及到设计图纸的变动，这些变动均需要得到设计的确认，如果监理工程师自恃本领高强，利用自己的权力，在未得到有关的确认之前，单方面指令承包商实施，就超越了自己的工作权限；再如，工程设计如果不符合建筑工程质量标准或合同约定的要求，监理工程师有权要求设计改正，但这种要求应通过业主来实现，如果监理工程师不注意这一点，直接要求设计进行改正，就发生了越权的错误。不论这些错误的后果如何，从合同的角度来说，就发生了违约行为。

2)失职。是指监理工程师在监理过程中，不履行或不适当地履行合同义务，也就是不按照上述履约方式来履行监理职责。例如，对监理工程师必须进行检查验收的项目，不进行检查验收或不按照规定方法进行检查验收；对于需要由监理工程师审批的技术文件，监理工程师不进行审批或不进行认真分析、核对即盲目批准；该巡视的未巡视、该旁站的未进行旁站；或者，对于该在规定时限内以规定的内容和形式发出的指令，未及时发出或发出错误的工作指令等。这一类的行为就是明显的失职。

3)未尽职。监理的工作成效和监理工程师的主观能动性是密切相关的，其好坏的判断有很大的伸缩性，对于上述的建议、检查、监督、确认及协调等履约行为，同样的工程师、同样的工作内容，其效果可能是完全不同的。运用自身掌握的专业技能，尽职尽责，完成监理委托合同约定的义务，是对监理工程师的基本要求。如果监理工程师未能做到这一点，虽然并不一定导致业主的损失，但这种未尽职行为，也是一种违约。

5.监理违约责任的承担

发生违约行为，并不等于就必然要承担违约责任。在违约责任的承担方面，有两个重要的问题需要加以讨论，一是监理违约责任的责任主体；二是监理违约责任成立的条件。

违约责任的责任主体。毫无疑问，违约责任的责任主体是订立合同的当事人，对于监理委托合同来说，监理单位是订立合同的当事人。因此，监理单位必然是违约责任的责任主体。在我国目前的法律架构及所有制体制下，监理单位的组织形式可以是股份制、有限责任制、合伙制等几种形式，尽管这几种形式监理单位的内部组织机构及债务清偿方式不同，但从合同订立的角度来说，均是以监理单位的名义成为合同当事人的。当需要承担经济赔偿责任时，不同组织形式监理单位的责任承担是有很大区别的，如股份制或有限责任制的监理单位以全部资产对其债务承担责任，而合伙制的监理单位则是承担无限责任。当然，监理单位在履行监理委托合同时，是由具体的监理工程师来实现的，也就是说，监理单位的行为是通过监理工程师的职务行为来实现的。因此，监理工程师的过错造成的违约行为，应视为监理单位的违约行为。

有三个方面的问题需要特别指出，一是监理单位只对监理工程师执行职务活动时的过错行为所造成的违约承担责任；二是监理单位在承担违约赔偿责任后，有权在单位内部向有过错行为的监理工程师进行追偿，监理单位在聘用监理工程师时，应在其工作合同中明确这一方面的内容；此外，在工程实践中，可能发生的是混合责任，即监理工程师的过错行为导致民事、行政和刑事责任同时发生。在此情况下，对于承担民事违约责任的监理单位，需追究行政责任的，应当追究行政责任，构成犯罪的，对监理单位的法定代表人及违法的监理工程师还应依法追究刑事责任。

违约责任成立的条件。根据前面的分析，监理工程师如果发生越权、失职或未尽职的过错行为，就可能需要承担违约责任，不过，要承担监理违约责任，应同时满足如下几点：

1)业主的损失客观存在。发生损害的事实是确定民事责任的首要条件，值得注意的是，业主和监理单位是监理委托合同的当事双方。所谓损失，必须是指监理委托合同约定的范围内，业主所受的损失，包括直接损失和间接损失，但不能和工程损失混为一谈。

2)确实发生违约行为。在民事活动中，行为人是否违法，是能不能追究民事责任的先决条件。因此，要监理承担违约责任，首先必须判定其发生了违反监理委托合同的行为。

3)违约行为和业主的损失存在因果关系。如果发生监理违约行为，但其违约行为并未造成业主的损失，或者业主虽然遭受了损失，但该损失的发生和监理的违约并无因果关系，监理工程师也不应该为此违约承担责任。

4)监理工程师必须有过错。过错往往导致违约，但违约行为并不一定就是由违约方的过错造成。有时违约是由他人过错造成，或者是双方共同过错造成，按照过错责任原则，没有过错就不承担责任。如果责任是由单方造成的，则由有过错的一方承担责任；如果责任是由双方造成，则根据双方各自过错的程度分别承担与过错相适应的违约责任。

需要指出的是，过错责任原则是******上较为通行的民事责任的归责原则。对于监理的过错来说，是指监理工程师对自己的违约行为及其后果的心理状态，它包括了故意和过失两种：

1)故意。监理工程师明知自己的行为会引起违约的后果，仍然希望或放任这种结果产生。例如，监理工程师明知工程的某些部位存在缺陷，但仍不采取措施加以处理，放任缺陷存在；或者将明显不合格的工程按照合格进行验收，致使工程留下隐患，这就是明显的故意行为。

2)过失。监理工程师应该认识到自己的行为可能引起违约的不良后果，但由于疏忽大意没有预见或虽有预见但轻信这种结果不会发生。例如，对于某些该进行检查的项目或工作部位，监理工程师由于疏忽未进行相应的检查，或者虽然进行了检查，但由于疏忽未能发现本该发现的问题，从监理工程师的主观愿望来说，他并不希望发生这样的过错，这样的过错即为过失。

《建筑法》第三十五条规定：“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任”，《合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。"。显然，我国的《建筑法》和《合同法》均采纳了过错责任原则，但并未区分过失和故意两种情况，两种过错的主观愿望虽然不同，但从违约的角度来说，二者后果的性质是一样的，都需要承担民事责任。

笔者认为，虽然在实际操作上鉴别二者十分困难，但对监理工程师的过错形式加以区分确是十分必要和有意义的。这是因为，监理工程师作为专业技术人员，其职责是为业主提供基于专业技能的管理及技术服务，尽管监理工程师主观上不想发生过失，但由于监理工程师本身所掌握的技能程度不同、积累的经验不同、服务的客观环境不同，客观地说，要想完全避免疏忽和过失也是不可能的，这和故意的行为是完全不同的。国外的专业人士在执业过程中均需要购买职业责任保险，以此来转移因疏忽和过失造成的责任风险。虽然，对于故意的行为导致的责任风险不可能通过保险来解决。区分故意与过失，符合专业技术服务的行业特点，也符合国际上的惯例。另外，从责任承担的角度出发，故意行为除了和过失行为一样需要承担违约责任外，还应该承担相应的行政责任，如罚款，吊销执照等。如果监理工程师的过错导致了刑事责任，则区分故意和过失就更加必要了。

另外，正如前面的分析，监理工程师在履行监理义务时，经常需要向业主、设计或承包商等提出专业建议或进行协调，如果这些建议或协商的结果被对方采纳，则应该视为采纳方自主的行为，监理工程师不应该为这些建议或协调结果的执行后果承担责任。

6.现有法律、法规存在的问题

应该说，《建筑法》及《建设工程质量管理条例》的颁布实施，有力地保证了建设监理事业的健康发展，但在具体的法律条文方面，仍存在不少问题，这里仅就监理法律责任方面存在的问题进行归纳：

1)监理责任的内涵欠明。在现有的法律、法规中，对监理责任未进行明确的定义。例如：《建设工程质量管理条例》第三十六条规定：“工程监理单位应当依照法律、法规以及有关的技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。”，该条文规定的监理责任就十分不明确，如果业主要求某工程的质量达到优良标准而***终未能达到，监理应该承担什么监理责任?监理责任如何承担?根据本文前面的分析，监理是否应该承担责任，关键是看监理的行为是否违法或违约，看监理的行为是否给业主造成损失，如果监理的行为并无过错，要求监理承担责任显然是不对的。

2)监理责任的范围规定不全。工程质量是建筑产品的根本，直接涉及到社会公众的利益和******，现有的法律、法规将监理的重点放在工程质量上是无可厚非的。但这是非常不******的，从法律的高度将会给社会造成很多误解，以为监理的工作就只是进行质量监督，从而忽视监理在合同管理、进度控制、投资控制等方面的重要作用。另外，近年来出现不少重大的施工******事故，主张监理应对施工******承担责任的呼声日高。但是，要监理承担这一方面的责任，首先法律就应该对监理在施工******监督方面的权力和责任作出明确的规定，而现有的法律对监理承担施工******监督的责任并无任何具体的规定。因此，发生施工******事故时，如果说监理一点责任都没有，不少人难以接受，因为发生******事故，往往和施工管理混乱，******措施不力及监理不到位有关，监理工程师在审批施工组织设计、施工方案时，应对施工******保证措施进行审查，并进行跟踪，督促承包商落实，但要追究监理在施工******监督方面的责任，又缺乏法律的依据。当然，监理工程师是否应该将施工******纳人监理的范围，仍然需要进一步统一思想。

3)不同法律条文存在相互矛盾。由于制订时间不同、表述不同及调整范围不同等原因，某些法律条文存在一些相互矛盾的地方，容易引起混淆。例如，《建筑法》第六十九条规定：“工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而《建设工程质量管理条例》第七十四条及《刑法》******百三十七条规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反******规定，降低工程质量标准，造成重大******事故，构成犯罪的，对直接责任人依法追究刑事责任。”，对于同样的内容，存在如此实质性的差别，《建筑法》强调“串通”，并且“降低工程质量”和“降低工程质量标准”也是有本质区别的。再如，《建筑法》第六十五条规定：“以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”，而《建设工程质量管理条例》第六十条规定：“以欺骗手段取得资质证书承揽工程的，吊销资质证书，处以罚款；有违法所得的，予以没收。”，可见，其矛盾也是非常明显的。

4)部分内容不宜形成法律条文。某些法律条文对监理的工作规定得太过具体，把一些本应该在监理委托合同或监理实施细则中进行明确的内容纳入法规。例如，《建设工程质量管理条例》第三十八条规定：“监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。”，我们知道，无论旁站、巡视还是平行检验，都仅仅是监理工程师在从事监理工作时所采用的工作方式。笔者认为，这几种工作方式针对施工质量监理是有效的，但尚不******，过分强调了旁站在质量监理方面的重要性，更不能代表监理工作方式的全部，将其上升至法规的高度，成为监理工程师法定的工作方式，容易使人将监理和旁站画上等号，弱化了人们对监理其它工作如合同管理、投资控制及关系协调等的重视，也排斥了监理的其它工作方式。另外，如果监理工程师没有采取旁站等方式就意味着违规，似乎也不合适。

5)监理过错的划分未能和国际惯例接轨。即未对疏忽过错和故意行为加以区分，本文前面已对此进行了分析，此处不再赘述。

7.结语

综上分析，监理责任包括行政、刑事和民事责任几种类型，而民事责任中，又以违约责任为主。从目前的情况来看，法律、法规需要进一步完善的地方还不少。因此，加强理论研究，切实弄清监理责任的内涵已显得非常迫切。只有把建设监理的基础理论研究做扎实，才可能把监理的法律、法规制订得完善、可行，真正起到保障建设监理事业健康发展的作用。